Décret sur les entreprises en difficulté

L’objectif de la nouvelle ordonnance du 18 décembre 2008 est d’inciter à l’utilisation des Nouvelles procédures (conciliation, sauvegarde) mises en place en 2005 par la loi de sauvegarde des entreprises en difficultés (loi du 26 juillet 2005).

Parmi les plus de 170 articles de l’ordonnance, les principales mesures visent à :

• Rendre le chef d’entreprise plus autonome dans la direction de l’entreprise
• Améliorer le régime de la conciliation
• Assouplir les critères d’ouverture de la sauvegarde
• Préciser les critères de l’état de cessation des paiements
• Clarifier les règles de fonctionnements des comités de créanciers
• Préciser le régime des créances non déclarées
• Fixer le sort des contrats en cours
• Simplifier la procédure de liquidation judiciaire

Un dispositif soucieux de laisser le chef d’entreprise autonome dans la direction de l’entreprise
Le mandat ad hoc et la conciliation maintiennent le chef d’entreprise au centre du dispositif. La procédure de sauvegarde pouvait conduire le chef d’entreprise à être déposséder de son pouvoir de direction voire de ses actions ou parts sociales. L’ordonnance renforce les pouvoirs du dirigeant dans l’administration et la réorganisation de son entreprise.

Mandat ad hoc :
Le débiteur [le chef d’entreprise] peut désormais proposer le nom d’un mandataire ad hoc au président du Tribunal (L. 611-3 du code commerce).

Sauvegarde :

• Le débiteur peut désormais proposer un administrateur de son choix (art. L.621-4 al. 5 c.com.).Il peut également proposer son plan aux créanciers « avec le concours de l’administrateur » (art. L. 626-2 al.1er et L. 622-8 c.com.).
• L’obligation de réaliser une prisée est supprimée et l’inventaire des actifs est effectué par le débiteur sous réserve d’une certification par le CAC ou d’une attestation de l’expert-comptable (art. L. 622-6-1 c.com.). Cependant, s’il le souhaite, le chef d’entreprise peut solliciter la désignation d’un commissaire-priseur judiciaire, d’un huissier, d’un notaire ou d’un courtier assermenté pour effectuer cet inventaire (art. L.624-1 al. 5 c.com.).
• Le tribunal ne peut plus soumettre l’adoption du plan de sauvegarde à l’éviction du dirigeant ou à la cession forcée des actions ou parts sociales. Cette faculté n’est laissée qu’à la seule initiative du ministère public (suppression de l’art. L. 626-4 du code de commerce).

Une amélioration de la conciliation
La conciliation vise à la négociation avec des créanciers choisis, susceptible d’aboutir à un accord amiable sous le contrôle judiciaire du tribunal. Cette faculté est également ouverte aux chefs d’entreprise en état de cessation des paiements (pas plus de 45 jours). En raison de sa possible confidentialité, la conciliation a la préférence des chefs d’entreprise. L’ordonnance vient d’ailleurs d’en renforcer sa valeur juridique.

• Les accords constatés bénéficient désormais des mêmes avantages que les accords homologués (art. L. 611-10-1 à 3 du c. com.).
• Le débiteur peut obtenir des « délais de paiement » (en application des art. 1244-1 à 3 du c. civ.) sans attendre la poursuite des créanciers sur la base d’une simple mise en demeure (art. L. 611-7, al.5).
• Les délais de procédures sont limités (4 mois sauf prolongation d’un mois). Et afin d’éviter des détournements de procédures, une nouvelles conciliation ne peut désormais être ouverte dans le 3 mois suivants la fin de la mission du conciliateur (art. L. 611-6 c. com.).

Une volonté d’assouplir les critères d’ouverture de la sauvegarde
Le chef d’entreprise n’a plus à prouver que ses difficultés sont de nature à le conduire à l’état de cessation des paiements. Il doit simplement justifier « de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » (art. L. 620-1 c.com.).

Des critères de l’état de cessation des paiements précisés:
La définition pragmatique de la Cour de cassation vient d’être consacrée par le législateur.

En effet, la définition de l’état de cessation de paiement est modifiée afin de préciser que n’est pas en état de cessation des paiements « le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». (art. L.631-1 al. 1er).

Des règles de fonctionnements des comités de créanciers clarifiées :
Les comités sont ouverts à un plus grand nombre de créanciers et les dernières dispositions visent à favoriser l’adoption d’un plan de sauvegarde. Par ailleurs, l’ordonnance tient compte du marché de circulation des créances en reconnaissant la participation des nouveaux acquéreurs de créances de l’entreprise.

Sur la composition des comités :

• Les acquéreurs de créances participent aux comités de créanciers. La composition des comités s’adapte donc en fonction des transferts de créances réalisés. Ce sont les derniers titulaires des créances qui sont membres du comité (art. L. 626-30-1 c.com.
• Le comité des établissements de crédit est élargi aux établissements assimilés (art. 626-30 c.com.)
• Les créanciers obligataires sont convoqués au sein d’une assemblée spécifique (L.626-32 c.com.)
• La composition du comité des principaux fournisseurs est élargie par l’abaissement du seuil de participation qui passe de 5 à 3 % du total des créances fournisseurs.

Sur le fonctionnement des comités :

• La consultation des comités de créanciers dans la procédure de sauvegarde doit être effectuée dans un délai de 6 mois à compter du jugement d’ouverture (art. L. 626-34).
• La majorité des 2/3 est désormais calculée à partir du seul montant des créances et en ne prenant en compte que les votes exprimés (art. L. 626-30-2 al.4).
• Tout créancier membre d’un comité peut faire des propositions de plan au débiteur et à l’administrateur.
• Désormais en plus des délais et des remises de dettes, le comité des créanciers peut procéder dans les sociétés par actions à une recapitalisation par la conversion de créances en titres pouvant donner accès au capital.

Sort des créances non déclarées
« Les créances non déclarées sont inopposables » (art. L. 622-26 c. com.)
Les cautions et les garants personnes physiques bénéficient de cette inopposabilité pendant la durée du plan de sauvegarde (L. 622-26 c.com).

Sort des contrats en cours
Le régime des contrats en cours existant dans le cadre de la sauvegarde et du redressement judiciaire s’applique désormais à la liquidation judiciaire (art. L. 641-11-1 et L. 641-12 c.com.).

Une simplification de la procédure de liquidation judiciaire
La liquidation judiciaire devient :

• Immédiate et obligatoire pour les plus petites entreprises sans actifs immobilier et identifiiées d’après deux critères (nombre de salariés et chiffre d’affaire fixés par décret) (art. L. 641-2 c.com.).
• Facultative pour les entreprises sans actif immobilier mais qui dépassent un des seuils évoqués ci-dessus (art. L. 641-2-1 c.com.).

Pour la liquidation immédiate et obligatoire, il n’est désormais plus nécessaire de faire dresser par le tribunal la liste des biens pouvant faire l’objet d’une vente de gré à gré. Le liquidateur a toute liberté pour céder les actifs dans les 3 mois suivant le jugement de liquidation judiciaire (art. L. 644-2 al.1 c. com.).

Conditions d’application du texte :
L’ordonnance est entrée en vigueur le 15 février dernier. Conformément aux règles de d’application des textes, elle ne s’appliquera qu’aux procédures ouvertes à compter de cette date.

Trois dispositions sont cependant d’application immédiate :

• Modalités de remplacement du juge-commissaire empêché ou ayant cessé ses fonctions (art. L.621-9) => applicable depuis le 1er janvier
• L’abrogation de l’obligation à la dette sociale (art. L. 652-1-5
• La deuxième chance du chef d’entreprise en cas d’état de cessation des paiements constaté pendant l’exécution du plan de sauvegarde (art. L. 622-10 al. 3)

Pour aller plus loin : Vous pouvez consulter le rapport au Président de la République publié au journal officiel avec l’ordonnance du 18 décembre 2008 (JO du 19 déc. 2008) en cliquant sur le lien suivant : législation

Contact: Armelle Popot - 02 38 77 89 08 - armelle.popot@loiret.cci.fr